판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.6. 선고 91노4654 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실은 피고인은 주거지에서 잠수부로 생활하고 있는 자인데, 1990.8.30. 17:20 경 강원 철원군 갈말읍 상서리 소재 내수면인 한탄강 직탕폭포에서 스킨스쿠버장비 및 작살총을 이용하는 방법으로 메기 1미, 뱀장어 2미, 쏘가리 2미, 잡고기 2미 등의 어류를 채포한 것이라는 데 있다. 내수면어업개발촉진법 제13조는 수산청장은 내수면 수산자원의 증식, 보호와 유어질서확립 등을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 낚시 등 유어행위에 대하여 어구, 시기, 대상 등을 규제할 수 있다고 규정하고, 제18조에서 위 제13조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있는 한편, 같은법 시행령 제34조 제1항에서 다음 각호 이외의 어구 또는 방법에 의한 어류의 채포행위는 법 제13조의 규정에 의하여 이를 금지한다고 하면서 그 제1호 내지 제6호에서 허용되는 어구 또는 방법으로 1본조(대낚시 또는 손줄낚시), 작살, 족대, 반두, 4수당, 통발, 집게, 갈구리, 손을 열거하고 있다. 원심은 피고인이 소지하고 어류를 채포한 도구는 쇠막대 모양의 몸체와 손잡이 및 화살모양의 살로 구성된 소총형의 것으로서, 살의 화살촉 반대쪽 끝부분에 고무줄을 묶고 살을 몸체의 상단에 올려 놓은 다음, 손잡이 상단에 있는 U자형의 홈에 고무줄을 걸어 장전한 상태에서 고무줄을 놓으면 살이 약 33센티미터 앞으로 튕겨 나가다가 고무줄로 묶인 부분이 몸체의 총구쪽 끝에 걸려 살이 몸체에서 분리되지 못하도록 고안되어 있는데, 그 전체길이가 살이 장전된 상태에서 약 58센티미터인 사실을 인정한 다음, 위 도구의 모양과 크기, 기능 및 작동원리 등에 비추어 이는 작살의 일종이고, 작살과는 별도의 작살총이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 그리고 피고인이 사용한 장비 중 작살을 제외한 나머지 장비(스킨스쿠버장비)는 모두 잠수용장비에 불과하여 직접 어류의 채포행위에 사용되는 어구가 아니며, 작살과 스킨스쿠버장비를 사용하여 어류를 채포하는 행위가 단순히 작살만을 사용하여 어류를 채포하는 행위와 비교할 때 단지 잠수시간만 길어질 뿐 어류의 채포방법 자체가 달라지는 것은 아니므로, 내수면어업개발촉진법 시행령 제34조 제1항의 규정에 의하여 내수면에서 작살에 의한 어류의 채포행위가 허용되는 이상 내수면에서 잠수장비와 작살을 소지하고 어류를 채포한 행위도 처벌할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호