판례내용

【원고, 상고인】 【피고, 피상고 인】 도봉구청장 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.3. 선고 92구28596 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 행정소송법 제18조 제1항에 의하면 행정청의 위법한 처분 등에 대한 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없도록 규정되어 있는바, 행정대집행법 제7조는 대집행에 관하여도 행정심판을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이 사건 대집행계고처분의 취소소송에 관하여도 행정심판전치의 원칙이 그대로 적용되는 것으로서, 행정대집행법 제8조는 대집행에 대한 행정심판의 제기가 법원에 민사소송이나 행정소송을 제기할 권리를 방해하지 아니한다는 것을 규정한 취지일 뿐, 행정심판을 제기하지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있음을 규정한 것은 아니라고 해석되고(당원 1985.5.14.선고 84누753 판결; 1985.10.22.선고 84누477 판결; 1990.10.26.선고 90누5528 판결 등 참조), 대집행계고처분 취소소송의 변론이 종결되기 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우에는, 그 행위가 위법한 것이라는 이유로 손해의 배상이나 원상의 회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없어졌다고 보아야 할 것이므로(당원 1967.10.23.선고 67누115 판결; 1979.11.13.선고 79누242 판결 등 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결에 행정대집행법 제8조에 관한 법리나 취소소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송