판례내용

【원고, 피상고인】 이찬휘 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.27. 선고 92나9939 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 을 제1호증의 7(피의자신문조서)과 증인 소외 인의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고는 3도화상으로 인하여 간헐적으로 정신착란증세를 보이고 보행이 불가능하였고 피고에게는 아들이 없어 피고의 재산관리 등 모든 법률행위는 피고의 큰딸인 소외 인이 피고의 인감도장을 소지하고 피고를 대리하여 처리하고 사후에 알려주는 방식에 의하였다는 것이고, 특히 이 사건 매매계약은 피고의 집 안방에서 원·피고와 소외 인, 중개인 등이 있는 자리에서 체결되었는데 그 당시 피고는 어느 정도 의사소통이 가능하여 계약서상에 직접 도장을 날인 하였다는 것이므로, 이 사건 매매계약이 원고와 피고를 대리한 소외 인 사이에 적법하게 체결된 것이라는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건에서 매도인의 명의를 피고 외 8인으로 표기한 것은 피고가 간헐적으로 정신착란증세를 보여 후에 혹시 있을지도 모르는 분쟁의 소지를 없애기 위해 피고의 부친과 딸, 누이 등 8인의 명의로 계약을 체결하게 되었다는 것이므로, 그러한 사실이 소외 인의 대리권을 부인할 사유가 된다고는 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다 ( 당원 1976.7.27. 선고 76다509 판결 참조). 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증과 증인 이용선의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일 다음날인 1990.6.21. 잔대금의 지급을 위하여 인천투자금융주식회사에 예탁하여 둔 돈을 찾아 가지고 소외 인에게 가서 잔금을 준비하여 왔음을 알리면서 이전등기서류의 준비 여부를 문의하였으나 소외 인이 이 사건 계약을 이행할 의사가 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들만한 행동을 하므로 그날 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 늦어도 1990.6.21.에는 이 사건 매매계약의 잔대금지급의 이행에 착수하였다고 본 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이를 다투는 논지는 이유 없다. 제3점에 대하여 부동산매매계약에 있어 잔대금지급의무와 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있음은 소론과 같으나, 법원은 당사자의 동시이행에 관한 항변이 없는 이상 이에 관한 판단을 할 수 없고 또한 상환이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이므로, 피고가 잔대금의 지급과 상환으로 이행하겠다는 취지의 항변을 제출한 바 없는 이 사건에서 피고에게 소유권이전등기의무의 전부이행을 명한 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수