판례내용

【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 수원지법 1996. 8. 16. 선고 94르144 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민사소송법 제241조 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우 위 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는 점을 고려한다면, 위 제1, 2항에서 '변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때'란 당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는 것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다고 해석하여야 할 것이다 . 이 사건 기록에 의하면, 원고에 대한 원심 제1차 변론기일 소환장은 제1심판결문상의 원고의 주소지로 송달하였으나 이사불명이라는 이유로 송달불능되었고, 피고에 대한 위 변론기일 소환장은 피고의 주소지인 안양시 비산3동 비산3동으로로 송달하지 않고 본적지인 서울 종로구 인사동으로으로 송달하여 수취인불명으로 송달불능되자, 원심 재판장은 제1차 변론기일에, 피고에 대한 변론기일 소환장을 주소지가 아닌 본적지로 송달하여 송달불능되었음에도 주소지로 송달하였다가 송달불능된 것으로 잘못 판단하고, 원고 및 피고의 주소, 거소, 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당한다고 보아, 원고 및 피고에 대한 변론기일 소환장 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였고, 그 이후 제2차 및 제3차 변론기일의 소환장이 원고 및 피고 모두에 대하여 공시송달되어 쌍방이 모두 불출석하였고, 제3차 변론기일로부터 1월 이내에 당사자로부터 변론기일지정신청이 없자, 원심은 쌍방 당사자가 2회 불출석하고 1월 내에 기일지정의 신청을 하지 아니하여 항소가 취하된 것으로 일단 처리하였으나, 1995. 1.경 항소인인 피고로부터 변론기일을 지정하여 줄 것을 요청받고, 1995. 3. 17.을 제4차 변론기일로 지정하여 변론을 속행한 다음, 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고의 주소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 원심 재판장은 피고에 대한 변론기일 소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 피고에 대한 원심 제2차 및 제3차 변론기일 소환장을 공시송달하였으므로, 피고는 위 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼 수 없고, 따라서 위 공시송달의 효력이 있다 하더라도( 당원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체 결정 참조), 각 변론기일에 피고가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없으며, 결국 원심이 피고의 변론기일지정신청을 받은 다음 이 사건 변론을 속행하여 본안에 관하여 판단하였음은 정당하다고 할 것이다. 또한, 확정되지 아니한 제1심판결에 기하여 피고의 호적이 말소되었다 하여 피고가 이 사건 항소를 계속 유지할 이익이 없는 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선