판례내용

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최종영 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 4. 선고 98노2201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 알선수재로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 피고 사건 중 알선수재로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 배임수재의 점에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때에 성립되는 범죄이므로, 원심이 이 사건 배임수재의 공소사실 중, 피고인이 공소외 1로부터 금 30,000,000원을 취득하였다는 점과 공소외 2로부터 ○○○○골프장 회원권의 입회신청서를 제출하여 이를 취득하였다는 점에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 배임수재죄의 구성요건에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 조처는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 뿐만 아니라, 배임수재죄로 처벌하기 위하여는 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받아들이고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 받은 데에 대한 범의가 있어야 할 것이고, 또 배임수재죄에서 말하는 '재산상의 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다고 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인이 공소외 1로부터 금 30,000,000원을 취득하였다는 점에 대하여는, 위 공소외 1의 검찰진술만으로는 피고인이 부정한 청탁을 받아들이고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 받은 데에 대한 범의가 있었다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없고, ② 피고인이 공소외 2에게 ○○○○골프장 회원권의 입회신청서를 제출하여 이를 취득하였다는 점에 대하여는, 위 공소외 2가 피고인에게 위와 같은 골프장 회원권의 공여의 의사표시를 하고 피고인이 이를 승낙하였더라도 그 골프장 회원권에 관하여 피고인 명의로 명의변경이 이루어지지 아니한 이상 피고인이 현실적으로 재산상의 이득을 '취득'하였다고 할 수 없다는 이유로, 무죄를 선고한 조처도 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈