판례내용

【피고인】 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 우수영 【원심판결】 고등군법 1999. 6. 15. 선고 99노164 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심판결 인용의 제1심판결 범죄사실 제2항 기재와 같이 "큰일꾼서신"이라는 이적표현물을 취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없는바, 이와 다른 견해에서 피고인이 무죄라는 취지로 주장하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 공범이나 제3자에 관한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 비록 공범인 공소외 1, 2가 각 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 공판절차에서 피고인 본인 혹은 증인의 자격으로 출석하여 검사 작성의 자신들에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 임의성 및 성립의 진정을 인정하고 있기는 하지만, 검찰관이 증거로 제출한 검사 작성의 위 각 피의자신문조서등본에 관하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않고 있는 이상, 반드시 위 공소외 1, 2 등이 피고인에 대한 이 사건 공판기일 등에 증인으로 출석하여 위 각 서류의 성립의 진정을 인정하기 전에는 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 공소외 1, 2 등에 관하여 이 사건 공판절차에서 그 수사서류의 진정성립을 인정시키는 아무런 절차 없이 위 검사 작성의 동인들에 대한 각 피의자신문조서등본의 진술기재를 증거로 하여 원심 판시 제1의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결국 검사 작성의 수사서류의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 않음으로써 증거 없이 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 중 이적단체구성으로 인한 국가보안법위반의 점에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 피고인 및 국선변호인의 나머지 상고이유는 판단하지 아니한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈