판례내용

【원고,피상고인】 【피고,상고인】 울산동부경찰서장 【원심판결】 부산고법 1999. 4. 16. 선고 98누4078 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 노래연습장 영업을 하던 중 피고로부터 1998. 6. 15.부터 같은 해 8. 14.까지 2개월간의 영업정지 처분을 받고도 그 영업정지기간 중인 같은 해 6. 16.경 영업을 하였다는 이유로 다시 피고로부터 같은 해 8. 21.자로 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제7조와 제5조 제2항 및 법시행규칙(1999. 7. 15. 행정자치부령 제58호로 폐지되기 전의 것, 이하 '규칙'이라고 한다) 제8조 제1항 [별표 3]의 2. (마)목 (2)의 (사)항(이하 이를 '이 사건 쟁점 조항'이라고 한다)에 기한 영업장 폐쇄처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 받았으나, 이 사건 쟁점 조항은 상위 법령의 위임에 의한 것이 아니어서 이 사건 처분의 법률적 근거가 될 수 없고 달리 그 법률적 근거를 인정할 자료가 없다고 판단하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 법 제7조는 법 제3조와 제5조 제2항의 규정에 위반한 때에는 풍속영업소의 폐쇄나 6월 이하의 영업정지 또는 시설개수명령과 같은 제재적 행정처분을 할 수 있는 것으로 규정하면서 제5조 제2항에서 풍속영업의 시설 및 운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라고 한다) 제8조 제2항 및 제3항은 풍속영업의 시설기준 및 운영기준의 내용을 그 [별표 1] 및 [별표 2]로 각 규정하면서 시설의 세부기준이나 기타 시설 및 운영에 관하여 필요한 사항은 내무부령으로 정하도록 다시 위임하고 있으며, 한편 내무부령인 규칙 제8조 제1항은 이 사건 쟁점 조항인 [별표 3]의 2. (마)목 (2)의 (사)항에서 '영업정지처분을 받고도 영업을 한 때'를 풍속영업자의 의무위반행위의 하나로 규정하면서 그에 대하여 영업장 폐쇄의 제재를 가한다는 취지로 규정하고 있다. 그런데 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 쟁점 조항을 포함하고 있는 규칙 제8조 제1항은 "법 제7조의 규정에 의한 풍속영업소에 대한 행정처분의 기준은 [별표 3]과 같다."라고만 규정하여 이 사건 쟁점 조항이 영 제8조 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있지 아니한 반면, 규칙 제5조는 풍속영업자가 갖추어야 할 시설의 세부기준과 운영기준을 그 [별표 1]로 정하면서 그것이 법 제5조 제2항 및 영 제8조 제2항, 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있어 이와 같은 관련규정의 규정 형식만을 놓고 보면, 원심 판시와 같이 규칙 제5조만이 영 제8조 제3항의 위임에 의한 규정이고, 이 사건 쟁점 조항은 영 제8조 제3항과는 직접적인 관련이 없는 규정이라고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 규칙 제5조가 영 제8조 제3항과의 위임관계를 위와 같이 명시하고 있다고 하여 규칙의 다른 규정에서 영 제8조 제3항의 위임에 기하여 풍속영업의 운영에 관하여 필요한 사항을 따로 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 규칙 제5조 및 제8조 제1항의 위임관계에 관한 규정 내용만을 들어 이 사건 쟁점 조항과 영 제8조 제3항 사이의 위임관계를 부정할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 쟁점 조항은 적어도 '영업정지처분을 받고도 영업을 한 때'를 의무위반행위로 정하고 있는 부분에 관한 한 영 제8조 제3항과 그 근거 규정인 법 제5조 제2항의 위임에 기한 것으로서 그 후단에서 그에 대한 행정처분의 기준으로 영업장 폐쇄를 규정한 부분이 대외적 구속력이 있는지 여부와는 상관없이 법 제7조 소정의 제재적 행정처분에 해당하는 이 사건 처분의 근거가 될 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 쟁점 조항의 법령상의 위임 근거를 부정하고 말았으니, 원심판결에는 법 제5조 제2항과 영 제8조 제3항의 위임 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제