식당 직원 5명? 4명? 근로기준법 적용될까?

식당을 운영하다 보면 직원 관리가 가장 중요한 문제 중 하나죠. 특히 근로기준법을 제대로 알고 지키는 것이 중요한데요.  직원 수에 따라 근로기준법 적용 여부가 달라지기 때문에, 5인 미만 사업장인지 아닌지 헷갈리는 경우가 많습니다. 오늘은 이와 관련된  대법원 판례를 통해  '상시 5인 이상 사업장'의 의미를 좀 더 자세히 알아보겠습니다.

핵심은 '상시'라는 단어에 있습니다. 근로기준법 적용 기준은 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"(구 근로기준법 제10조 제1항, 현행 제11조 제1항 참조)입니다.  여기서 '상시'란 단순히 현재 시점의 직원 수가 아니라, 상태적으로 5인 이상인지를 의미합니다. 즉, 직원 수가 일시적으로 5명 미만으로 떨어지는 경우가 있더라도, 사회통념상 지속적으로 5인 이상이 유지되는 상태라면 근로기준법 적용 대상이 됩니다.

이번 판례에서 다뤄진 식당은 61평 규모에 120석을 갖춘 곳이었습니다. 주방에는 조리사 외 2명이 항상 근무했고, 홀 서빙 직원은 최소 2명, 보통 34명이었습니다.  식당 주인은 폐업 직전 등의 이유로 34개월 정도 직원 수가 4명이었던 기간이 있다는 점을 들어 근로기준법 적용 대상이 아니라고 주장했습니다.

하지만 대법원은 이 식당을 근로기준법 적용 대상으로 판단했습니다. 비록 짧은 기간 동안 직원 수가 4명으로 줄어든 적이 있지만, 전반적인 상황을 봤을 때 사회통념상 상시 5인 이상 사업장이라고 본 것이죠.  이 판례는 일시적인 직원 수 변동에도 불구하고 상태적으로 5인 이상 사업장으로 볼 수 있다면 근로기준법이 적용된다는 점을 명확히 보여줍니다.

참고로, '상시'의 의미에 대해서는 대법원 1987. 4. 14. 선고 87도153 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카831 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다28971 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등에서도 확인할 수 있습니다.  특히 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결에서는 일용직도 근로자 수에 포함된다는 점이 명시되어 있습니다.

이처럼 '상시 5인 이상' 여부는 단순히 특정 시점의 직원 수가 아니라, 여러 요소를 종합적으로 고려해 판단해야 합니다. 사업주분들은 이 점을 유의하고 직원 관리에 만전을 기해야 하겠습니다.