판례내용

【신청인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 우승원) 【피신청인】 대통제산 유한공사 【주문】 이 사건 신청을 각하한다. 【이유】민사소송법 제117조 제1항에서 말하는 '담보가 부족한 경우'란 상소 제기나 소의 확장 등으로 말미암아 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 경과에 따라 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말하고, 그와 같은 사유가 있음을 알면서도 응소한 경우에는 같은 법 제118조에 의하여 담보제공 신청권을 상실하며, 담보가 부족한지 여부는 지출한 소송비용의 총액과 담보액을 대비하여 정할 것이고, 전자가 후자를 초과할 때에 피고가 담보의 부족이 생긴 것을 안 것으로 추정할 것이다 ( 대법원 1996. 5. 9.자 96마299 결정 참조). 기록에 의하면, 피고의 신청에 의하여 제1심법원이 금 7,900,000원의 담보제공 결정을 함에 따라 원고가 위 금액을 공탁한 후 제1심이 진행되어 원고 승소판결이 선고되자 피고가 항소를 제기한 사실, 항소심이 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 상고를 제기하자 피고가 이 법원에 소송비용에 대한 담보가 부족하다는 이유로 이 사건 신청을 하고 있는 사실, 피고가 항소를 제기하면서 소송대리인 선임을 위한 비용으로 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 변호사보수 상당액인 금 3,561,715원, 인지대 금 1,896,400원, 송달료 금 45,200원 합계 금 5,503,315원을 지출하였고, 제1심에서 소송대리인 선임비용으로 위 변호사보수 상당액인 금 3,561,715원을 지출하여, 피고의 항소 제기 당시 피고가 지출한 소송비용의 총액은 금 9,065,030원(= 금 5,503,315원 + 금 3,561,715원)이어서 원고가 이미 제공한 위 금 7,900,000원의 담보는 충분하지 않게 된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 항소 제기 당시 담보가 부족하게 된 것을 안 것으로 추정되는 피고로서는 항소심 변론이 개시되기 전에 추가담보제공신청을 하였어야 함에도 위 신청을 하지 아니한 채 항소심에서 변론을 하였으므로 피고의 추가담보제공신청권은 상실되었다고 할 것이고, 담보제공 상실의 효과는 항소심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로( 대법원 1989. 10. 16. 선고 89카78 결정 참조), 이 법원에 한 피고의 이 사건 추가담보제공신청은 부적법하다 할 것이다. 그러므로 피고의 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이규홍(재판장) 변재승 윤재식(주심)