판례내용

【피고인】 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김영갑 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 9. 21. 선고 2004노2583 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 조치 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 교보생명보험 주식회사(이하 '교보생명보험'이라고만 한다)의 채권회수관리 위탁사인 에이앤디신용정보 주식회사에 근무하던 중 공소외 1의 오빠인 공소외 2가 교보생명보험으로부터 광명시 광명동 200-6 한진아파트 106동 304호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 담보로 대출받은 채무를 변제하지 아니하자 이를 회수하기 위하여 이 사건 아파트에 대하여 임의경매신청을 한 사실, 피고인은 2002. 9.경 피고인을 면담하기 위해 찾아온 공소외 1로부터 자신이 확정일자를 갖춘 선순위 임차인이라는 말을 듣고 확인한 결과, 교보생명보험이 공소외 2에게 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대출할 당시 공소외 1의 남편인 공소외 3으로부터 '이 사건 아파트에 무상으로 거주하고 있다.'는 취지의 '각서'를 제출받았다는 것을 알게 되어, 공소외 1에게 이와 같은 사정을 고지하면서 "만약 교보생명보험에서 대출금을 전액 회수하지 못할 경우 공소외 2, 공소외 3을 사기대출 혐의로 고소할 수도 있으므로, 배당요구를 할 것인지, 아니면 배당요구를 하지 않고 기다렸다가 나중에 경락인에게 대항력을 주장할 것인지 알아서 판단하라."고 이야기하여 준 사실, 그 후 공소외 1이 이 사건 아파트에 대한 임의경매절차에 배당요구하지 않고 있던 중, 기문종이 2003. 2. 18.경 이 사건 아파트를 경락받아 경락대금을 완납하고, 2003. 4. 2.경 공소외 1을 피고로 하여 수원지방법원 안산지원 2003가단8138호로 이 사건 아파트의 명도를 구하는 소(이하 '이 사건 민사소송'이라고 한다)를 제기한 사실, 공소외 1은 무료법률상담을 받아본 결과 이 사건 민사소송에서 승소하기 어렵다는 의견이 지배적이자, 피고인으로부터 '경락인에게 대항력을 주장할 수 있는 방법이 있다.'는 말을 들었던 것을 기억하고 피고인을 찾아가 전세보증금을 반환받을 수 있도록 도와달라고 부탁한 사실, 이에 피고인은 당초 공소외 1에게 이 사건 민사소송과 관련하여 법률적인 지원을 하는 조건으로 자신과 성관계를 가질 것을 요구하였으나, 피고인과의 성관계는 거절하면서도 계속하여 다른 조건하에 법률적인 지원을 해달라고 부탁하는 공소외 1에게 착수금 200만 원, 제1심 승소시 사례금 300만 원을 지급할 것을 요구한 사실, 이에 피고인과 공소외 1은 이 사건 공소사실 기재 범행 일시·장소에서 공소사실 기재와 같은 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하고 즉석에서 착수금 명목으로 200만 원을 주고 받은 사실, 한편 피고인은 이 사건 약정을 체결한 지 불과 2일쯤 후 공소외 1로부터 "자신이 직접 변호사를 선임하여 소송을 수행할 것이니 이 사건 약정은 없었던 것으로 하고 착수금으로 지급한 200만 원을 돌려달라."는 요구를 받고, 이 사건 민사소송과 관련하여 추가적인 법률상담 내지 기타 법률사무도 취급하지 아니한 채 위 200만 원 전액을 그대로 반환한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실과 같은 이 사건 약정 체결의 동기와 경위 등에 비추어 보면 피고인이 공소외 1로부터 수수한 착수금 200만 원과 승소사례약정금 300만 원은 이 사건 민사소송과 관련하여 장차 피고인이 수행할 제반 법률적 지원에 대한 대가일 뿐, 거기에 기왕의 법률상담에 대가도 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 할 것인데, 이 사건 약정 체결 후 피고인은 실제 이 사건 민사소송과 관련하여 공소외 1과의 법률상담 등 어떠한 법률사무를 취급한 바 없고, 달리 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 약정 체결 이후 공소사실 기재와 같이 법률상담행위를 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 무릇 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위는 변호사법 제109조 제1호의 법률상담에 해당한다고 보아야 할 것이다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1은 이 사건 민사소송이 제기된 이후 무료법률상담을 받아본 결과 이 사건 민사소송에서 승소하기 어렵다는 의견이 지배적이자, 피고인으로부터 '경락인에게 대항력을 주장할 수 있는 방법이 있다.'는 말을 들었던 것을 기억하고 피고인을 찾아가 전세보증금을 반환받을 수 있도록 도와달라고 부탁하였고, 피고인은 당초 공소외 1에게 이 사건 민사소송과 관련하여 법률적인 지원을 하는 조건으로 자신과 성관계를 가질 것을 요구하였다가 공소외 1이 성관계를 거절하면서 다른 조건하에 법률적인 지원을 해달라고 부탁을 계속하자 착수금과 승소사례금을 요구하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1의 지속적인 부탁을 거절하지 못한 나머지 공소외 1을 만나기로 하고 공소외 1에게 이 사건 민사소송의 소장을 가지고 오라고 한 사실, 그 후 피고인은 공소외 1을 만나기로 한 2003. 4. 8.경 공소외 1에게 전화를 걸어 "돈이 얼마나 있느냐."고 물었고, 공소외 1이 "200만 원밖에 없다."고 하자 그것이라도 가지고 오라고 한 사실, 이에 공소외 1은 돈 200만 원과 함께 소장, 이 사건 아파트의 전세계약서 등 이 사건 민사소송 관련 서류를 지참하여 이 사건 공소사실 기재 범행 일시, 장소에서 피고인을 만나 변호사선임 문제 등에 관하여 논의하고 피고인에게 이 사건 민사소송 관련 서류를 넘겨주었으며, 이와 동시에 피고인과 사이에 이 사건 약정을 하고 즉석에서 피고인에게 착수금 명목으로 200만 원을 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 피고인의 행위는 그 자체로 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률상담에 해당한다 할 것이니 이와 관련하여 착수금 200만 원을 수수하고 또한 제1심 승소시 사례금으로 300만 원을 받을 것을 약속한 피고인의 행위는 결국 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 해당하는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 약정 체결 후 피고인이 실제 이 사건 민사소송과 관련하여 공소외 1과의 법률상담 등 어떠한 법률사무를 취급한 바가 없고, 달리 피고인이 이 사건 약정 체결 이후 법률상담행위를 하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)