판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 11. 11. 선고 2010노746 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다 ( 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 피고인은 징역 6월의 형을 선고한 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 주소변경신고서를 제출하였고, 원심은 제2회 및 제3회 공판기일 소환장이 피고인에게 적법하게 송달되었음에도 피고인이 공판기일에 불출석하자 제3회 공판기일에 제4회 공판기일을 2010. 10. 26. 10:00로 지정하고 피고인을 소환하였으나 제4회 공판기일 소환장이 피고인에게 송달불능되었는데도 재송달 등의 조치 없이 피고인이 불출석한 상태에서 제4회 공판기일을 진행하여 심리를 종결한 후 판결선고를 위한 제5회 공판기일을 지정하고, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제3회 공판기일에 피고인이 불출석하자 제4회 공판기일에 피고인을 소환하였으나 송달불능이 된 상태에서 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 유죄판결을 선고한 조치는 형사소송법 제365조를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다(한편 기록에 의하면 제1심의 제7회 공판기일에 대한 기일변경명령이 피고인에게 적법하게 송달되었다는 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심으로서는 이것이 공시송달보고서의 단순한 편철누락인지 여부 등을 확인해 볼 필요가 있고, 만약 제1심이 위 공판기일변경명령을 피고인에게 송달하지도 아니한 채 피고인이 2회 이상 불출석한 것으로 보아 피고인의 진술 없이 심리·판단한 것이라면, 이는 피고인에게 진술의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다고 하겠으므로, 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하여야 할 것이라는 점도 아울러 지적하여 둔다). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수