판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2013. 11. 22. 선고 2013노755 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이다. 따라서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014도12 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명서는 이 사건 게임물에 관하여 ‘이용자가 임의로 제시되는 5장의 카드 중 1장의 카드를 선택하여 고정시켜 놓고 다시 시작버튼을 눌러 선택한 카드를 제외하고 4장의 카드를 받아 점수표에 해당하는 카드의 조합이 이루어질 경우 게임 점수를 획득하는 것으로서, 자동진행 기능은 없고 매회 이용자의 선택에 따라 게임이 진행된다’고 설명하고 있는 사실, ② 피고인은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 이른바 ‘똑딱이’를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임시간의 경과나 게임의 반복에 따라 자동적으로 일정 수준의 카드 조합이 이루어지게 하여 게임목적을 달성할 수 있게 하는 등 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘똑딱이’는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 ‘똑딱이’를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다. 한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명서는 이 사건 게임물의 배경화면에 관하여 ‘낮과 밤이 있고, 이는 60회전을 간격으로 변화한다’고 설명하고 있는데, 피고인이 손님들에게 제공한 이 사건 게임물의 배경화면 변화 주기가 60회전이 아닌 사실은 알 수 있으나, 피고인은 경찰에서의 진술 이래 일관되게 이 사건 게임물의 배경화면이 변화한다는 것은 알고 있었지만 얼마 만에 바뀌어야 하는지나 실제로 얼마 만에 바뀌는지에 관하여는 모르고 있다가 단속된 이후 비로소 알게 되었다고 주장하고 있는데, 이 사건 게임물의 배경화면 변화는 게임의 지루함을 날려주기 위하거나 화려함을 강조하기 위한 연출일 뿐이므로 배경화면 변화 주기에 관심을 두고 60회전 이상 계속하여 게임을 진행하거나 그 진행을 지켜보지 않는 이상 이 사건 게임물의 배경화면 변화 주기가 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르다는 것을 알기 어려워 보이고, 게임장을 운영하는 자라도 여기에 별다른 관심을 기울이지는 않으리라고 보인다는 등의 사정을 고려할 때, 원심이 채용한 증거만으로는 피고인이 이 사건 게임물을 이용에 제공할 당시 그 배경화면의 변화 주기가 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르다는 것을 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 ‘똑딱이’의 설치·사용으로 손님들의 게임기 조작 없이 게임이 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었다고 잘못 전제하고 또한 이 사건 게임물의 배경화면 변화 주기가 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르다는 것을 피고인이 인식하고 있었다고 단정하여 피고인이 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 게임산업법이 정하는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위에 대한 법리와 유죄의 형사판결에서 요구되는 범의의 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그런데 원심은 피고인에 대하여 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용 제공으로 인한 게임산업법위반죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신