판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 91노2947 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나 ( 당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 참조), 다만 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한후 이것들을 모두어 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 5일에 한번씩 서는 약령시에서 당귀, 천궁, 백작약, 쑥지황, 인삼, 백출, 백복룡, 황기,계피, 감초 등 소위 십전대보탕이라는 약재원료 10가지 외에 숙취, 이뇨, 소화 등에 사용되는 또 다른 한약재 14가지 등 도합 24가지의 한약재를 구입하여 이에 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 따로따로 작은 비닐봉지에 적당량씩 넣어 포장한 뒤, 이들을 장생불로초라고 쓰여진 피고인이 주문한 종이상자에 종류별로 한봉지씩, 즉 24가지를 종류별로 분리하여 넣고 다시 종이상자를 비닐로 포장하여 이를 장날에 성명미상자들에게 판매한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출한 행위라고 보기 어렵고 이는 단순히 각 약재를 같은 포장에 넣어 판매한 것에 불과할 뿐 약품의 제조행위라고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 약품의 제조행위로 보지 않은 원심판단도 위에서 설시한 법리에 비추어 정당하고 소론이 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수