판례내용

【피 고 인】 【상 고 인】 검 사 【원심판결】 광주지방법원 1992.8.21. 선고 91노1731 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인들의 이 사건 군형법 제41조 위반의 공소사실에 대하여 군형법 제1조 제1항, 제2항 소정의 군인이나 제3항, 제5항 소정의 군인에 준하는 자를 제외한 자에 대하여는 같은 법 제1조 제4항 소정의 죄를 범한 경우에 한하여 처벌하도록 규정하고 있는데, 검사 제출의 어느 증거에 의하더라도 피고인들이 군인이나 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 또 위 죄가 같은 법 제1조 제4항에 열거되어 있지도 아니하므로 피고인들의 위 행위를 군형법 해당의 죄로 처벌할 수 없다고 판시하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건 공소장에 의하면, 피고인들에 대한 공소사실은 공소외 정영환(제1심 공동피고인)과 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 가사 피고인들이 같은 법 제1조 제1항 소정의 군인이거나 제3항, 제5항 소정의 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 위 공소외인이 이 사건 공소사실 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다고 인정되면 형법 제8조, 군형법 제4조의 규정에 따라 형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없을 것이다. 따라서 원심판결에는 소론과 같이 신분범과의 공범에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 비난을 받아 마땅하다. 그런데 위 B가 과연 군인으로서의 신분을 가지고 있었던 것인가 하는점에 관하여 의문이 있다. 군형법 제1조 제2항에 의하면, 군형법 피적용자로서의 군인에 대하여, 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병을 말한다고 하고 있고, 군인사법 제2조 제1호는 현역군인을 장교, 준사관, 하사관 및 병으로 구분하고 있으며, 같은 법 제3조 제4항은 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다고 하고 있고, 병역법 제17조 제1항, 제2항은 입영부대의 장은 현역병 입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하며, 그 결과 현역복무에 부적합하거나 질병 또는 심신장애로 15일 이상의 치료기간이 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 신체등위 또는 치료기간을 명시하여 귀향시킬 수 있도록 규정하고 있다. 한편 병역법시행령 제28조 제1항은 현역병의 복무기간은 입영한 날로부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀한다고 하였다. 기록에 의하면, 위 B는 1990.7.10. 의정부시 소재 육군 제306보충대에 입영하였다가 7.12. 국군창동병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치된 사실을 알 수 있다. 따라서 위 정영환는 위 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역입영대상자의 신분으로 복귀하였다고 할 수 있다. 이 사건 공소사실은 피고인들이 위 B와 공모하여 피고인 C가 피고인 A, 위 B에게 알려준대로 위 B가 국군창동병원에서 실시한 신체검사장에서 일부러 줄을 잘못 서고 다른 행동을 하는 등 정신이상자 행세를 함으로써 담당군의관으로부터 3개월 후 재검을 받으라는 판정을 받고 일단 귀향조치된 후, 위 B의 행동이 불량하고 정신이상증세가 있음을 보증한다는 6인의 인우보증서를 작성받아 광주시 소재 광주지방병무청에 제출하고, 1990.10.18. 실시된 재검에서 또 다시 같은 방법으로 정신이상자 행세를 함으로써 같은 날 5급(제2국민역) 판정을 받음으로써 군무를 기피할 목적으로 위계한 것이라는 내용인바, 위 정영환가 귀향조치 후 병무청에서 실시한 신체재검사 당시는 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여 군형법 제41조 위반 행위의 주체가 될 수 없는 것 이고, 따라서 귀향조치 후의 행위는 병역법 제75조 위반의 죄가 됨은 몰라도 위 군형법위반죄는 구성하지 아니한다고 할 것이다(공소사실 내용이 불명확하긴 하나 피고인들과 B의 재신체검사시의 행위가 공소사실이고 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제되는 사실로서 기재한 것으로 볼 것이다). 이러한 이유로 앞에서 본 원심의 법령위반은 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.